导读：在药品商标侵权案件中，损害赔偿额的精确计算一直是司法实践中的难点。药品作为特殊商品，其消费决策高度依赖于疗效、安全性、价格、医生推荐等综合因素，而非仅仅取决于商标标识本身。因此，计算侵权损害赔偿时，不能简单地将侵权药品的全部利润归因于被侵权的商业标识，而应当合理剥离技术、市场推广、企业商誉等其他贡献因素。

1、案件基本事实

甘某药业于2002年研制出首个国产第三代胰岛素“长某霖”，2006年注册“长某霖”商标。其产品包装装潢具有较高知名度。东某药业曾在2005年至2011年间为甘某药业的股东（持股41.5%）。自2019年起，东某药业生产“长某霖”甘精胰岛素注射液，使用与甘某药业近似的商标和包装装潢。至2020年，销售收入达4.1亿元。甘某药业起诉商标侵权及不正当竞争，索赔9000万元。

一审法院认定侵权成立，判令东某药业赔偿经济损失6000万元及合理开支81万余元。二审维持原判。争议焦点之一：如何确定“长某霖”商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率。

2、贡献率认定的法律逻辑与必要性

为什么需要考察贡献率？

在商标侵权案件中，损害赔偿的计算通常采用侵权获利法，即侵权商品销售收入×利润率。但药品是特殊商品，消费者（尤其是处方药）的购买决策受多种因素影响：药品的疗效、安全性、研发技术、医生推荐、医保目录、价格、企业声誉等，商标标识仅仅是其中之一。如果简单地将侵权药品的全部利润归因于被侵权的商业标识，将导致损害赔偿额过高，不符合比例原则。因此，必须合理剥离非商标因素对利润的贡献，仅计算商业标识的“增量利润”或“贡献利润”。

贡献率认定的基本公式：

裁判要旨指出，损害赔偿额的计算公式为：侵权赔偿额 = 销售被诉侵权药品的销售收入 × 被诉侵权药品的营业利润率 × 案涉商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率

其中，贡献率的认定是最核心、最具技术难度的环节。

3、贡献率认定的两个维度：定性与定量

（一）定性分析：商业标识是否对利润有贡献？

定性分析旨在判断案涉商业标识是否对被诉侵权药品的利润产生了实际贡献。具体应从以下方面考量：

药品领域宏观发展趋势。随着医药市场的发展，消费者和医生对药品品牌的选择性不断增强，包括商标在内的无形价值已成为影响购买决策的重要因素。即使在集采模式下（省级集采网挂网销售后仍由医疗机构自主选择品牌），商业标识依然发挥着区分药品来源的作用，不能以药品已纳入集采库而否定其贡献。

特定药品行业的准入门槛。胰岛素作为高端生物药，具有较高的技术壁垒、推广壁垒和品牌壁垒，主要依赖学术推广营销模式，患者对品牌忠诚度高。新进入者要取得市场份额难度很高。本案中，东某药业的新产品在使用了与“长某霖”近似的商业标识后，实现了较快的市场增长，说明商业标识确实对利润有贡献。

定性分析的结论是：如果商业标识客观上帮助了侵权产品更快、更广地进入市场，提升了销量，就应当认定其具有利润贡献。

（二）定量分析：贡献率的具体比例如何确定？

定量分析的核心是：在侵权药品的全部利润中，属于被侵权商业标识的“贡献份额”究竟有多大？这需要结合侵权药品的自身特点和市场中各因素的权重进行综合评估。

区分原研药与仿制药。原研药的利润贡献中，研发技术、临床试验、专利保护等因素占据绝对主导地位（通常超过50%），商标标识的贡献相对较小。仿制药的利润贡献中，技术因素不占绝对主导地位（一般不超过50%），而商标、企业字号、市场推广等非技术因素的贡献则会相对凸显。

各因素的对比分析。本案中，被诉侵权药品系仿制药（东某药业的甘精胰岛素属于仿制甘某药业的原研药）。对于仿制药利润有贡献的因素，应综合考虑：研发技术（占比不超过50%）、商标标识、包装装潢、企业字号、市场推广等。法院在不超过20%的比例范围内，确定了涉案商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率。最终赔偿额为：4.1亿元（销售收入）× 营业利润率 × 20% ≈ 6000万元（具体利润率未详细披露）。

其他因素的剥离。还应减去侵权人自身企业名称、自有商标（如“东某”商标）对利润的贡献，以及市场推广、销售渠道等因素的贡献。

4、裁判要旨的总结与启示

裁判规则归纳：药品商标侵权损害赔偿中，必须考虑商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率，不能将侵权药品的全部利润归因于侵权标识。贡献率的认定应当定性与定量相结合：定性判断是否有贡献，定量判断贡献大小。定性因素包括：药品市场发展趋势、行业进入门槛、实际市场表现等。定量因素包括：药品是原研药还是仿制药、技术因素与非技术因素的权重、企业自身商誉的剥离等。对于仿制药，商标等非技术因素的贡献率一般不超过20%。

对权利人（原告）的启示：在主张损害赔偿时，应主动提供证据证明侵权标识对侵权药品利润的贡献，如市场调查报告、品牌影响力数据、消费者认知度调查等。应合理估算贡献率，避免主张过高而被法院大幅调整。可以申请对侵权药品的利润构成进行司法鉴定，由专业机构出具贡献率分析报告。

对侵权人（被告）的启示：可主张侵权药品的大部分利润来源于其他因素（如自身技术、营销渠道、价格优势等），请求法院降低贡献率。应积极举证证明涉案商业标识对利润的贡献微乎其微，如行业惯例、专家证言等。

对司法机关的指引：在计算损害赔偿时，不能简单套用“侵权获利=全部利润”的公式，而应引入贡献率概念，进行精细化的因果分析。对于药品等特殊产品，应结合行业特点、产品属性、技术含量等因素，合理确定贡献率，避免过度保护或保护不足。

结语：药品商标侵权损害赔偿额的确定，绝非简单的数学运算，而是需要穿透复杂商业事实的精细化法律判断。甘某药业诉东某药业案中，法院通过定性分析确认了“长某霖”商业标识对侵权药品利润具有贡献，又通过定量分析将贡献率控制在20%以内，既有力惩戒了恶意攀附行为，又避免了将技术、市场等非商标因素的不当归责，体现了比例原则和科学裁判理念。