导读：法律的意义在于实现ZY，而非恪守形式，要以“实质大于行使”的标准对劳动关系适格主体之间的合作、合伙、劳务等合同进行审查，看合同是否以这些合同名义行劳动合同之实，看劳动者提供劳动，是否符合用人单位“用工”的本质特征，如果均为是，则成立劳动关系，而不成立名义上的合作、合伙、劳务等关系。

案件背景：

2016年4月8日，甲与乙公司签订了《合作经营协议》，主要内容为：甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶社项目经理，乙方负责公司的管理与经营。待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。

利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。

协议签订后，甲到该项目上工作，负责茶社经营管理，负责接待、茶叶销售等工作。乙公司的法定代表人丙按照每月10000元的标准，于每月15日向甲发放上一自然月工资。甲请假需经丙批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日乙公司通知甲终止合作协议。甲实际工作至2017年5月8日。

甲申请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系并要求乙公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动仲裁委裁决：驳回甲的全部仲裁请求。

甲向法院提起诉讼。一审法院判决：一、确认双方存在劳动关系；二、乙公司于判决生效后七日内支付甲劳动关系存续期间未签订劳动合同二倍工资差额103144.9元；三、乙公司支付甲违法解除劳动关系赔偿金27711.51元；四、驳回甲的其他诉讼请求。

乙公司提起上诉，二审法院判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初45496号民事判决第二项、第四项；三、驳回甲的其他诉讼请求。

法院观点：

1、《合作经营协议》属有效的合同

甲与乙公司签订的《合作经营协议》系自愿签订的，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。

2、双方实际成立劳动关系，而非合作经营关系。

合同性质的认定，应根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。协议明确约定聘任甲为茶庄项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议还约定了甲的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，甲均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。

合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定甲出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。甲接受乙公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故甲与乙公司之间存在劳动关系。

3、合作协议可以视为书面劳动合同。

双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

4、乙公司构成违法解除劳动合同。

乙公司于2017年5月6日向甲出具了《终止合作协议通知》，告知甲终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，乙公司未能提供解除劳动关系原因的相关证据，应当承担不利后果。

5、最高法：劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，法院应予支持。

用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资的，法院不予支持。

实务思考：

1、合作经营合同特征。

合作经营合同没有被《民法典》规定，属于无名合同。其外在表现，也就是其特征，参照《民法典》关于合伙合同和《公司法》关于股东出资设立公司的规定，可以总结为“共同出资，共同管理，共享收益，共担风险”。而判断是否为合作经营的关键是要看合同各方意思表示的内容是什么，表现为合同约定和实际履行情况。如合同约定、实际履行情况不符合“共同出资，共同管理，共享收益，共担风险”的特征，那很有可能各方真实意思并非合作经营。

本案中，甲不出资、只享报酬等收益，却不承担经营风险，不符合“共同出资、共担风险”的特征。

2、劳动合同关系。

根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动合同关系建立的核心构成要件是用人单位“用工”。所以问题的关键在于如何定义“用工”。有两种不同的学说，一种是实际使用说，强调用人单位已实际控制并使用劳动者提供的劳动力；另一种是控制说，强调用人单位已取得对劳动者劳动力的控制权，不论是否开始使用。

劳动关系中的“用工”不同于劳务关系中的“用工”，区别的关键在于其具有人格从属性和组织从属性：

（1）用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。

（2）用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。

参见：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》

3、劳动关系适格主体之间的合作、合伙、劳务等合同性质的认定。

法律的意义在于实现ZY，而非恪守形式，要以“实质大于行使”的标准对前述合同进行审查，看合同是否以其他名义行劳动合同之实，看劳动者提供的劳动，是否符合用人单位“用工”的本质特征，如果均为是，则成立劳动关系，而不成立名义上的合作、合伙、劳务等关系。

4、以合作、合伙、劳务等合同为名行劳动关系之实的合同并不当然无效。

其内容中，如包含符合劳动合同法第17条规定的工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等内容，可以视为双方已订立书面劳动合同关系，劳动者无权以此为由主张未签劳动合同的二倍工资。