导读：“分许可”条款是知识产权协议中的常见但易被忽视的关键内容。它是指被许可人将其获得授权的知识产权再次授权给第三方的行为，其权利边界完全受限于原始许可的区域、范围和期限等限制。

实践中，该条款往往被简化处理，例如仅约定“授予被许可人可分许可的非独占许可”或“未经许可人书面同意，不得分许可”。然而，分许可涉及三方主体（许可人、被许可人、分被许可人），过于简略的约定极易引发争议。

协议谈判与审查需重点厘清以下问题：是否允许分许可？若允许，被许可人需履行何种程序？分许可是否需要许可人书面同意？如何履行通知义务？可分许可的对象范围（关联企业或外部第三方）？分许可收入是否纳入交易费用结构？许可人对分许可有何额外限制？被许可人的报备、勤勉、保密等义务是否约束分被许可人？基础许可终止后，分许可效力如何？交叉许可中如何安排分许可条款？

本文将围绕上述核心问题，结合实务经验，深入解析分许可条款的设计要点。

1、核心选择：禁止还是允许分许可？

对许可人而言，分许可可能导致技术失控和市场竞争力削弱，因此通常持谨慎态度。格式化的非独占许可协议常明确禁止分许可。但在以下情形中，允许分许可可能对许可人有利：

独占许可场景：被许可人作为技术实际控制方，分许可权通常被开放。

非独占许可中的利益驱动：如许可人可从中获得分成收入，或通过分许可加速市场渗透与技术推广。

对被许可人而言，分许可权意味着产能扩张与合作的灵活性。若自身非制造实体，或需引入伙伴分担高额研发成本，争取分许可权至关重要。

决策权衡点：许可人需在“控制风险”与“潜在收益”间平衡；被许可人则需基于商业模式争取必要权利。

2、禁止分许可的条款设计

禁止条款需明确且无歧义，常见表述包括：“授予被许可人一项不可分许可的非独占许可。”“未经许可人书面同意，被许可人不得向关联方或任何第三方分许可。”

3、允许分许可的精细化设计

允许分许可时，需通过多层次条款控制风险：

（1）分许可程序管控

设置前置审批：要求被许可人提前特定天数（如30天）提交书面申请及分被许可人资料。

通知与回应义务：分许可达成后需及时书面通知许可人，并配合其合理问询。

（2）分被许可人范围限定

常见限制：仅允许向“关联企业”分许可，禁止外部第三方。

定义关键：需在协议开头明确定义“关联企业”和“第三方”，并特别注意：

关联企业的时效性：是否包含协议签署后新收购或设立的企业？建议限定为“协议生效时已存在且受控的实体”，避免被许可人通过新设公司绕过限制。

控制权标准：明确“控制”的定义（如持股超50%或拥有决策权），减少后续争议。

（3）分许可收入分配机制

可采用两类模式：

纳入销售额分成：将分许可收入计入被许可人“销售额”，按原费率计算许可费。被许可人可通过更高费率分许可赚取差价。

固定比例抽成：约定分许可收入的固定比例（如15%-30%）归属许可人。若被许可人显著提升技术价值，可谈判降低抽成比例。

收入认定的复杂性：当分许可包含混合技术（许可人技术+被许可人自有技术）时，需明确“分许可收入”的划分标准。例如：若五项分许可专利中仅一项属许可人，是否按数量比例（20%）认定收入？

更合理做法：根据许可人专利对产品价值的贡献度协商计算方式，并在协议中预设评估原则。

重要提示：

明确定义“分许可收入”（通常包括现金、股权等对价，但排除第三方产品营收）。

复杂情形下，建议被许可人在签署分许可前与许可人确认费用计算方式，避免事后争议。

（4）分被许可人的义务约束

为确保许可人利益，基础协议应要求：

条款一致性：分许可协议条款需与基础协议“保持一致”或“限制性不低于”。

关键义务延伸：分被许可人须遵守保密、赔偿、保险、专利标记等核心义务。

直接约束条款：在分许可协议中加入许可人作为第三方受益人，使其有权直接主张权利。

（5）分许可的从属性安排

基础许可终止时，分许可的效力需明确约定：

自动终止条款：“基础协议终止时，所有分许可同时终止。”

存续过渡条款：允许分被许可人在基础协议终止后一定期限内与许可人直接签订新协议（通常需支付更高许可费）。

（6）交叉许可的特殊考量

在交叉许可（无货币对价）中，分许可可能导致许可人永久丧失收益。此时应严格限制：

禁止免费分许可：任何一方不得向第三方授予免费分许可。

收费分许可需同意：若涉及收费分许可，必须提前披露交易细节并获得另一方书面批准。

4、结语：规避“雷点”，精细设计

分许可条款表面简单，实则暗藏诸多法律与商业风险：从“have made”权的隐蔽授权，到混合技术分许可的收入拆分，再到关联企业的动态定义，每一步都可能成为纠纷导火索。尤其对于计划引入合作伙伴或外包生产的企业，能否获得适当的分许可权可能直接决定商业模式的可行性。

实务建议：

许可人：根据商业模式审慎选择禁止或允许分许可，并通过精细化条款设计（如明示排除“have made”权、限定分被许可人范围、设定收入分配机制）管控风险。

被许可人：在谈判中据理力争必要权利，同时主动预判复杂场景（如技术混合分许可），在协议中明确处理规则。